Торги по продаже имущества должников. Проблемы антимонопольного регулирования

Алмаз Яфизов,

заместитель руководителя Татарстанского УФАС России

По законодательству в сфере исполнительного производства и процедуры банкротства имущество должников реализуется на конкурентных началах — путем проведения торгов. Это дает возможность участвовать любым заинтересованным лицам и позволяет благодаря повышению цены наиболее полно удовлетворять требования кредиторов. Однако недобросовестные организаторы торгов и конкурсные управляющие, чтобы получить личную выгоду, могут манипулировать процессом, пользуясь несовершенством законов, отсутствием единого порядка и процедуры проведения аукциона. Разберемся, почему это происходит и можно ли устранить эту проблему.

В чем заключается манипулятивная схема на торгах

Федеральный закон от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее — Закон об исполнительном производстве) позволяет проводить торги, открытые по составу участников, но закрытые по подаче ценовых предложений. Участники не видят предложений конкурентов, а значит, не могут их улучшить. Такая же ситуация складывается и на торгах в форме публичных предложений, которые проводятся по Федеральному закону от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) и не предполагают состязательности.

Критика подобного порядка проведения аукциона отражена в решениях антимонопольного органа и арбитражных судов. Например, в Решении Татарстанского УФАС России № Т04-143/2018, судебных актах по делу № А65-22963/2014. Исходя из этих документов:

• установленная организатором торгов форма «аукциона, закрытого по форме подачи предложений по цене» не может являться открытым аукционом, так как в ее процедуре отсутствует принцип состязательности; у участников нет предпосылок предлагать более высокую цену, поскольку они не видят других предложений;
• при проведении торгов, открытых по составу участников, но закрытых по подаче ценовых предложений, а также публичных торгов (в рамках банкротства) не соблюдается шаг аукциона: окончательная цена формируется не в результате последовательного изменения цены на размер шага, а благодаря предложению цены, ему кратной;
• установленная форма предполагает запрос цен и противоречит требованию ч. 3 ст. 87 Закона об исполнительном производстве, согласно которой открытые торги должны проводиться в виде аукциона; их проведение в иной форме нарушает предусмотренный законом порядок определения победителя, что недопустимо в силу п. 3 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).

В таких условиях важной становится роль оператора торговой площадки и дополнительно возникает объект манипуляции. Ценовые предложения подаются в электронном виде и доступны только оператору электронной торговой площадки (далее — оператор ЭТП). В свою очередь, он может извещать «нужного» участника о ценовом предложении конкурента. А в самом конце торговой сессии «нужный» участник подает предложение с незначительной разницей и становится победителем.

По оценкам экспертов, сейчас более 50 операторов ЭТП оказывают услуги по проведению торгов в рамках исполнительного производства и банкротства. Некоторые торговые площадки создаются в считаные дни и перестают функционировать, как только проходит конкретный аукцион.

Как взимается плата с участников торгов

Организовывать торги по реализации имущества должников в рамках исполнительного производства обязано Росимущество, которое вправе привлекать специализированную организацию. Для этого проводятся соответствующие закупки и заключается возмездный госконтракт. Предполагается, что услуги по организации торгов таким компаниям оплачивает государство, в том числе возмещает расходы.

Далее специализированная организация привлекает или создает ЭТП, которая требует за свои услуги плату. Всем участникам торгов, а не только победителю, необходимо перечислить на счет ЭТП денежные средства в качестве обеспечения обязательств по оплате услуг торговой площадки. Эта плата взимается поверх задатка, составляющего 5–20% начальной максимальной цены (далее — НМЦ) (ст. 57 Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», ст. 110 Закона о банкротстве). В некоторых случаях операторы ЭТП устанавливают плату за свои услуги в процентах от НМЦ без верхнего предела.

Тот, кто не сделал взнос, не допускается к торгам. Соответственно, участники вынуждены уплачивать в совокупности более 20% НМЦ, что, по мнению антимонопольного органа, незаконно и необоснованно ограничивает конкуренцию.

Такой же позиции придерживаются арбитражные суды. Они указывают, что законодательство не обязывает всех участников торгов, а не только победителя, вносить плату за услуги ЭТП, от которой зависят условия допуска (дело № А65-9480/2019). Такой взнос может повлечь необоснованное ограничение конкуренции, экономически неоправдан и не соотносится с целью реализации имущества должника — путем привлечения большого количества участников получить максимальную сумму от продажи для погашения задолженности.

Как можно оспорить торги

Оспорить торги можно в антимонопольном органе и (или) суде.

Статья 18.1 Закона о защите конкуренции позволяет оспаривать торги и их результаты в специально создаваемых антимонопольным органом комиссиях. Срок рассмотрения жалобы — семь дней с возможностью продления еще на неделю. У антимонопольного органа есть полномочия приостановить торги и заключение договора, что может сыграть важную роль в восстановлении справедливости, снизить риск перепродажи имущества недобросовестным покупателям.

Оспаривание торгов и заключенного договора в судебном порядке может длиться годами. За это время спорное имущество могут несколько раз реализовать иным лицам. Судебные перспективы на то, что его вернут в конкурсную массу, сомнительны.

Несмотря на антимонопольные инструменты оперативного контроля, пресечения нарушений и восстановления конкуренции, другие положения законодательства позволяют недобросовестным организаторам торгов и (или) арбитражным управляющим нивелировать риски быть пойманными и поступить так, как планировалось для реализации имущества по «нужной» цене и «нужному» участнику.

Так, согласно законодательству о банкротстве договор по результатам торгов заключается в течение пяти дней после подведения итогов. Соответственно, договор на реализацию имущества может быть заключен и на первый, и на второй день или даже через час после подведения итогов торгов. При этом ст. 18.1 Закона о защите конкуренции предусматривает 10-дневный срок на оперативное обжалование в антимонопольном органе. Получается, что на момент подачи жалобы и ее рассмотрения (10 дней + 7 дней + 7 дней) организатор торгов уже реализовал имущество, договор заключен и имущество оплачено, а может быть, и продано несколько раз.

Что нужно изменить в регулировании

Порядок реализации имущества в рамках исполнительного производства и банкротства требует изменений с учетом накопленного опыта и современных реалий. Можно предложить несколько поправок в этой сфере.

1. Пересмотреть порядок выбора оператора ЭТП для организации торговых процедур: выбор из числа аккредитованных площадок — аккредитуются в СРО и (или) государством; определение перечня ЭТП государством (по аналогии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», далее — Закон № 44-ФЗ) и др.

2. Ввести период «ожидания» для заключения договора по итогам торгов не ранее чем через 10 дней со дня подведения итогов.

3. Установить за услуги специализированной организации и ЭТП предельную плату, которую можно взимать с участников (победителя) торгов в рамках исполнительного производства и банкротства (по аналогии с Законом № 44-ФЗ).

4. Определить способ подачи ценовых предложений исключительно в открытом виде с одновременной возможностью их улучшать. В случае публичных торгов справедливо было бы проводить открытый аукцион среди лиц, подавших заявки в тот или иной период, причем в качестве начальной взять наибольшую цену, предложенную участниками.