Квалификация злоупотребления доминирующим положением на рынке теплоснабжения

Зухра Нигмедзянова,

государственный инспектор отдела антимонопольного контроля Татарстанского УФАС России

С 2018 по 2019 г. в России были дерегулированы цены в сфере теплоснабжения. Теперь ряд тарифов, ранее определявшихся органами исполнительной власти субъектов РФ, устанавливается соглашением сторон. Эти изменения произошли относительно недавно, и единообразной антимонопольной практики еще не сложилось. Рассмотрим основные типы злоупотребления доминирующим положением на этом рынке, а также уже оформившиеся подходы контролирующих органов. И разберемся, какие есть нюансы квалификации нарушений и от чего зависят применяемые к нарушителям меры реагирования.

Законодательное и антимонопольное регулирование

Частями 2.1 и 2.2 ст. 8 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее — Закон о теплоснабжении) определены цены, которые с 1 января 2018 г. не подлежат регулированию и определяются соглашением сторон договора теплоснабжения и (или) договора поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя.

При этом государство по-прежнему регулирует цены на тепловую энергию и теплоносители, необходимые для оказания коммунальных услуг по отоплению и горячему водоснабжению населению и приравненным к нему категориям потребителей.

Не подлежащие госрегулированию цены

С 1 января 2018 г. не регулируются государством цены:

• на тепловую энергию (мощность), производимую и (или) поставляемую с использованием теплоносителя в виде пара теплоснабжающими организациями потребителям, другим теплоснабжающим организациям;
• указанный теплоноситель в виде пара;
• тепловую энергию (мощность), теплоноситель, поставляемые теплоснабжающей организацией, владеющей на праве собственности или ином законном основании источником тепловой энергии, потребителю, теплопотребляющие установки которого технологически соединены с этим источником тепловой энергии непосредственно или через тепловую сеть, принадлежащую на праве собственности и (или) ином законном основании указанной организации или указанному потребителю, если такие установки и такая сеть не имеют иного техсоединения с системой теплоснабжения и к тепловым сетям этого потребителя не присоединены теплопотребляющие установки иных потребителей.

Антимонопольный контроль в этой сфере осуществляется в соответствии с законодательством о защите конкуренции с учетом особенностей, установленных Законом о теплоснабжении (ч. 1 ст. 4.2 этого закона). Объектом регулирования могут выступать как соблюдение правил (порядка) заключения договоров, так и цены, устанавливаемые субъектами в рамках заключения договоров или иных соглашений.

Чтобы не допустить злоупотребления ресурсоснабжающими организациями своим доминирующим положением при установлении нерегулируемых цен, с момента окончания госрегулирования антимонопольный орган начинает осуществлять контроль за ценами, установленными (применяемыми) такими организациями для расчетов с потребителями (письмо ФАС России от 09.01.2018 № ИА/209/18 «Об антимонопольном контроле в сфере теплоснабжения»).

ФАС России указывает, что в действиях хозсубъектов, поставляющих теплоэнергию по экономически необоснованным ценам, могут усматриваться признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Практика демонстрирует разные подходы к рассмотрению вопроса о квалификации нарушений по ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции, Закон), связанных с заключением и исполнением договоров поставки теплоэнергии и теплоносителя по нерегулируемым тарифам.

Законом о защите конкуренции установлены ограничения в части формирования цены за производимый товар компаниями, занимающими доминирующее положение. При этом в зависимости от обстоятельств конкретного случая, а также от подхода антимонопольного органа квалификация действий хозсубъекта может варьироваться. Так, в соответствии со ст. 10 Закона факт установления экономически необоснованной цены либо цен по нерегулируемым договорам теплоснабжения и договорам поставки тепловой энергии или теплоносителя в отношении потребителей может квалифицироваться как нарушение п. 1, 3, 6 или 8 ч. 1 указанной статьи.

Три типа антимонопольных нарушений

Установление, поддержание монопольно высокой или низкой цены товара

В рамках п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции могут быть рассмотрены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозсубъекта, выраженные в установлении, поддержании монопольно высокой либо монопольно низкой цены товара.

Критерии определения монопольно высокой и низкой цены установлены в ст. 6 и 7 Закона.

Монопольно высокой является цена товара, установленная занимающим доминирующее положение хозсубъектом, если она превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, госрегулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее — сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории РФ или за ее пределами.

Цена товара не признается монопольно высокой, если не превышает цену, сформировавшуюся в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке. Иные условия такого непризнания предусмотрены ч. 5 ст. 6 Закона о защите конкуренции.

Монопольно низкой является цена товара, установленная занимающим доминирующее положение хозсубъектом, если она ниже суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, при наличии такого рынка на территории РФ или за ее пределами.

Критерии, по которым невозможно отнести цену к монопольно низкой, также определены ч. 2 ст. 7 Закона о защите конкуренции.

Чтобы квалифицировать действия доминирующей на рынке компании в части установления, поддержания монопольно высокой либо монопольно низкой цены товара, помимо установления факта доминирования необходимо провести комплексный анализ соответствия установленной цены критериям, определенным ст. 6 или 7 Закона.

В то же время установление экономически необоснованных нерегулируемых цен при согласовании условий договоров теплоснабжения и договоров поставки теплоэнергии или теплоносителя может быть рассмотрено как действие, содержащее признаки нарушения п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона.

Примеры из практики

Квалификация установления цен в качестве монопольно высоких в рамках заключенных договоров на поставку теплоэнергии либо теплоносителя в отношении потребителей часто встречается в практике антимонопольных органов, например:

• центрального аппарата ФАС России: дела № 10/01/10-5/2019 ОАО «РЖД»; № 10/01/10-1/2019 АО «ФПК»; № 10/01/10-9/2019 ООО «Нижнекамская ТЭЦ»;
• Новосибирского УФАС России: дело № 054/01/10-1361/2019 ОАО «РЖД» в лице Западно-Сибирской дирекции по теплоснабжению;
• Якутского УФАС России: дело № 014/01/10-3519/2019 АО «Теплоэнергосервис»;
• Мордовского УФАС России: дело № 643 ПАО «Т Плюс» в лице филиала «Мордовский».

Навязывание невыгодных условий

Пункт 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещает доминирующим хозсубъектам навязывать контрагенту условия договора, невыгодные для него или не относящиеся к предмету договора.

В соответствии с позицией ФАС России, а также сложившейся судебной практикой при квалификации действий компании как нарушения этой нормы подлежит обязательному установлению факт принуждения ею контрагента к принятию невыгодных для него или не относящихся к предмету договора условий.

Только подготовка проекта договора с невыгодными условиями, а также направление предложения о его заключении не может считаться нарушением. Чтобы установить факт навязывания, требуется выявить дополнительные обстоятельства: угрозы незаключения или прекращения договора, наступления негативных последствий и т. д.

Навязыванием невыгодных контрагенту условий является направление занимающей доминирующее положение организацией договора с такими условиями, которые тот правомерно оспаривает, но организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия его предложений. Настаивая на своем, хозсубъект злоупотребляет доминирующим положением в форме навязывания абоненту невыгодных или дискриминационных условий.

Теплоэнергия и теплоноситель поставляются на основании заключенных договоров. Поэтому доминанты имеют возможность навязывать невыгодные условия договора также путем определения экономически необоснованной стоимости поставляемого ресурса.

Квалификация подобных действий хозсубъектов-доминантов на предмет несоответствия п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции применяется в практике территориальных антимонопольных органов.

Примеры из практики

, в том числе Татарстанского и Орловского УФАС России.[BO1]  В частности, Татарстанским УФАС России было выявлено, что ФКП «Казанский государственный казенный пороховой завод» навязывал невыгодные условия ФКП «ГосНИИХП» в рамках заключенного договора на снабжение тепловой энергией. В соответствии с проектом договора потребителю предлагалась поставка тепловой энергии за 1894, 91 руб./Гкал при ранее установленных Государственным комитетом Республики по тарифам 1242, 21 руб./Гкал. То есть, в период перехода на дерегулирование цена за тепловую энергию в 2019 году на 52,5% превысила аналогичную цену за 2018 год. Указанное повышение было признано необоснованным, в связи с чем, Татарстанским УФАС России в отношении ФКП «Казанский государственный казенный пороховой завод» было выдано предупреждение о необходимости прекращения нарушения антимонопольного законодательства. В связи с аналогичными действиями ООО «Текстильщик» по навязыванию БУЗ ОО «Орловский наркологический диспансер» договора на отпуск и потребление тепловой энергии на отопительный период с 01.10.2019 по 31.12.2019 экономически необоснованную цену за 1 Г Гкал тепловой энергии в размере 8400 руб./Гкал Орловским УФАС России было выдано предупреждение о необходимости устранения нарушения п.3 ст. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Указанные предупреждения исполнены в установленные сроки.

Однако если доминант устанавливает для разных потребителей экономически необоснованные разные цены, такие действия антимонопольный орган может квалифицировать как нарушение п. 6 или 8 ч. 1 ст. 10 Закона либо как нарушение этих положений в совокупности.

Необоснованное установление разных цен на один и тот же товар, создание дискриминационных условий

Пунктом 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещено экономически, технологически и иным образом необоснованное установление хозсубъектом, занимающим доминирующее положение, различных цен (тарифов) на один и тот же товар.

Пункт 8 ч. 1 ст. 10 Закона устанавливает запрет на создание дискриминационных условий.

При такой квалификации нарушения необходимо доказать непосредственное создание дискриминационных условий, то есть такие действия, в результате которых одно лицо (одна группа лиц) приобретает необоснованные преимущества относительно другого лица (группы лиц).

Пример из практики

Самарское УФАС России выдало предупреждение в связи с выявлением в действиях АО «ПТС» признаков нарушения п. 6 и 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Нарушение выразилось в экономическом, технологическом и иным образом необоснованном установлении различных цен (тарифов) на один и тот же товар — теплоэнергию в виде пара, а также в создании дискриминационных условий для ООО «СЗЖИ» по сравнению с ОАО «Авиакор — авиационный завод» и АО «РКЦ „Прогресс“».

Меры реагирования

В зависимости от квалификации нарушений по ст. 10 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган применяет разные меры реагирования.

Пресекательные меры предполагают применение санкций, предусмотренных ст. 14.31 КоАП РФ. В частности, установлен штраф до 0,15% размера выручки от реализации товара на соответствующем рынке для юридических лиц и до 50 тыс. руб. для должностных лиц либо дисквалификация на срок до трех лет.

Если же в действиях доминирующей компании выявлены признаки нарушения п. 3, 6 и 8 ч. 1 ст. 10, регулятор обязан направить ей предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки такого нарушения (ч. 2 ст. 39.1 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с Разъяснением Президиума ФАС России от 07.06.2017 № 8 «О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции» не допускается принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении запретов, предусмотренных п. 3, 5, 6 и 8 ч. 1 этой статьи, без предварительного вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения.

Когда действия доминанта содержат признаки нарушения одновременно п. 3, 5, 6 и 8 ч. 1 ст. 10, требующие выдачи предупреждения, и иных предусмотренных ч. 1 этой статьи запретов, антимонопольному органу следует выдать предупреждение по признакам нарушения п. 3, 5, 6 и 8, а в отношении действий, подпадающих под иные запреты, рассмотреть вопрос о возбуждении дела.

При этом в случае выявления признаков нарушения иных положений ст.10 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обязан рассмотреть вопрос о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства и, в случае констатации факта нарушения и принятия обвинительного решения в отношении хозяйствующего субъекта, привлечь указанное лицо к административной ответственности по факту нарушения ст.14.31 КоАП РФ.

В случае несвоевременного исполнения предупреждения, выданного в связи с выявлением в действиях субъекта признаков нарушения п. 3, 5, 6 или 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган также обязан возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с ч.8 ст.39.1 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, соотношение квалификаций антимонопольных нарушений, совершенных доминирующими субъектами, влияет на определение возможных мер реагирования.

Вместе с тем антимонопольная служба только формирует подходы в вопросах квалификации подобных нарушений.

С позиции Татарстанского УФАС России, при наличии в действиях хозсубъектов одновременного нарушения нескольких норм п. 3, 5, 6 и 8 ч. 1 ст. 10 и иных пунктов ч. 1 этой статьи Закона о защите конкуренции целесообразно применять меры предупредительного характера[BO2] . Четвертый антимонопольный пакет расширил применения института предупреждения именно с целью сокращения административных ограничений для бизнеса и одновременного снижения участия государства в экономике (Федеральный закон от 05.10.2015 № 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“ и отдельные законодательные акты Российской Федерации»).

Применение предупреждения зачастую позволяет быстрее устранить нарушения. При этом на компанию не налагаются дополнительные обременительные санкции в виде штрафа, благодаря чему она добровольно прекращает совершать нарушение.

Из практики Татарстанского УФАС России

Татарстанское УФАС России в 2019 г. [BO3] выдало три предупреждения в связи с обнаружением в действиях поставщиков теплоэнергии признаков нарушения п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части навязывания невыгодных условий договора поставки путем установления для контрагентов экономически необоснованных цен на товар. В 2020 г. по аналогичным фактам выдано всего одно предупреждение, что подтверждает эффективность применения указанной меры воздействия на хозяйствующие субъекты. Все нарушения устранены, права потребителей по договорам поставки восстановлены в кратчайшие сроки, исключены и негативные последствия для поставщика в виде наложения штрафа.

В целом применение мер реагирования предупредительного характера в отношении хозсубъектов, в действиях которых выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, представляется наиболее предпочтительным.